La giurisprudenza del Consiglio di Stato dal 10 al 14 novembre 2025

Nella seconda settimana di novembre 2025 il Consiglio di Stato ha pubblicato tre sentenze in tema di contrattualistica pubblica nella vigenza del D. Lgs. 36/2023:

• Sentenza 8693/2025 in tema di qualificazione come analoghi dei contratti precedenti;
• Sentenza 8853/2025 in tema di natura degli atti con cui sono confermate le decisioni da parte della stazione appaltante e dei termini per la loro impugnazione;
• Sentenza 8928/2025 in tema di natura dei provvedimenti che approvano il progetto di fattibilità e dichiarano l’interesse pubblico di una proposta di project financing e dei termini per la loro impugnazione.

Consiglio di Stato 8693/2025

La STAZIONE APPALTANTE bandisce una gara per l’affidamento dei servizi presso una RSA  ALFA; seconda in graduatoria dopo una prima esclusione ricorre contro l’aggiudicazione a BETA che avrebbe dovuto anche lei essere esclusa per non aver dimostrato il possesso dei requisiti relativi all’esperienza pregressa in servizi analoghi e per aver omesso di produrre il proprio certificato di iscrizione alla white list. Il TAR Campania, nella sentenza 2892/2025, respinge il ricorso ritenendo dimostrato il possesso da paerte di BETA dei requisiti richiesti dalla lex specialis.

Ora il Consiglio di Stato ha ribaltato la sentenza, giudicando fondati i motivi relativi all’erronea dimostrazione del requisito di capacità tecnica e professionale da parte di BETA dal momento che le regole di gara richiedevano esperienza in servizi identici (RSA) o specificamente analoghi (SUAP, HOSPICE, SSP), in considerazione della natura e delle esigenze degli ospiti della RSA, che includono soggetti con patologie neurodegenerative e grave non autosufficienza, richiedenti un elevato livello di tutela sanitaria e presenza infermieristica sulle 24 ore. Evidenziando la differenza tra RSA e RSSA, le quali erogano prevalentemente servizi socioassistenziali a persone anziane che non necessitano di prestazioni sanitarie complesse, l’esperienza in strutture di questo tipo è stata ritenuta non sufficiente a garantire quanto richiesto dalla STAZIONE APPALTANTE.

Consiglio di Stato 8853/2025

ALFA sostiene che la STAZIONE APPALTANTE ha effettuato un affidamento diretto del servizio di Advisory, a favore di BETA in violazione del principio di rotazione ma la STAZIONE APPALTANTE, negando la sussistenza dei vizi contestati, conferma l’affidamento e ALFA ricorre al TAR Campania che, nella sentenza 3671/2025, accoglie il ricorso, e BETA impugna la decisione sostenendo che il ricorso di ALFA era inammissibile.

Ora il Consiglio di Stato accoglie il ricorso ribadendo e applicando con particolare rigore i consolidati principi in materia di atti confermativi e atti di conferma in senso proprio nel settore dei contratti pubblici. L’atto di diniego espresso di autotutela è meramente confermativo e non impugnabile autonomamente se l’Amministrazione si limita a esporre le ragioni che escludono la riapertura del procedimento e quindi non si configura un “atto di conferma” che rimetterebbe in termini l’interessato, se non vi è stata una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. Per queste ragioni, il Consiglio di Stato riforma la sentenza del TAR e dichiara tardivo e inammissibile il ricorso di primo grado.

Consiglio di Stato 8928/2025

ALFA ricorre contro la determinazione della STAZIONE APPALTANTE di indire una gara per l’affidamento in concessione dei servizi di ripristino stradale post incidente, con la formula della finanza di progetto e contestuale assegnazione del diritto di prelazione a BETA promotore della procedura. ALFA contesta l’incompatibilità della finanza di progetto con la concessione di servizi di quella natura e , sull’effetto distorsivo della concorrenza derivante dal diritto di prelazione in assenza di carattere innovativo dell’intervento, nonché la quantificazione del valore stimato della concessione, ritenuto sottosoglia comunitaria, e impugna gli atti di indizione della gara in quanto aventi natura escludente.

Il TAR Campania, nella sentenza 382/2025 dichiara inammissibile il ricorso per difetto di interesse (poiché la lesività del diritto di prelazione si sarebbe attualizzata solo in caso di non aggiudicazione del promotore) e per carenza di legittimazione ad agire della ricorrente, dovuta alla sua mancata partecipazione alla fase ad evidenza pubblica preordinata alla selezione del concessionario. ALFA ricorre contro la decisione e BETA ricorre a sua volta con appello incidentale chiedendo una diversa motivazione per il rigetto del ricorso di primo grado, ritenendo che la sentenza del TAR, pur corretta nel dispositivo (rigetto), fosse viziata nella motivazione. Il ricorso al TAR sarebbe stato infatti tardivo in quanto successivo alla indizione della gara, sebbene gli atti fondamentali della procedura di project financing, e in particolare la delibera che aveva dichiarato l’interesse pubblico e la fattibilità della proposta avessero un carattere immediatamente lesivo e quindi dovessero essere impugnati immediatamente a prescindere dall’indizione della successiva gara.

Ora il Consiglio di Stato modifica la sentenza del TAR accogliendo il ricorso incidentale di BETA e rigettando quello di ALFA affermando che il provvedimento che approva il progetto di fattibilità e dichiara l’interesse pubblico della proposta di project financing non è un mero atto endo procedimentale, ma un atto che concludendo la fase di valutazione e ponendo il progetto a base di gara, è immediatamente lesivo per gli operatori economici che non hanno partecipato a tale fase e, di conseguenza, deve essere impugnato immediatamente.