Regola, eccezione e eccezione dell’eccezione. Una sentenza sui limiti del diritto di oscuramento dell’offerta.

La sentenza 8231/2025 del Consiglio di Stato offre l’occasione di riflettere sul conflitto tra gli interessi di natura privatistica che emergono nella norma che consente all’operatore economico di oscurare elementi dell’offerta che rappresentano un segreto tecnico e commerciale e quelli di natura pubblicistica che invece portano a limitare questo diritto all’oscuramento.

ALFA partecipa ad una procedura aperta evidenziando in giallo le parti dell’offerta tecnica che costituiscono segreti tecnici e commerciali e fornendo le relative motivazioni, come richiesto dal disciplinare. La STAZIONE APPALTANTE nota che una parte molto significativa dell’offerta è evidenziata in giallo e soprattutto che in queste parti sono presenti elementi che sembrano oggettivamente non costituire segreti tecnici e commerciali e di conseguenza invita ALFA a inviare nuovamente la medesima offerta limitando l’evidenziazione alle sole parti effettivamente necessarie di protezione e fornendo una motivazione più puntuale. ALFA non dà riscontro a questa richiesta di chiarimenti e la STAZIONE APPALTANTE nella relazione di aggiudicazione non oscura tutte le parti segnate in giallo ma solo quelle che ritiene necessarie e ALFA ricorre al TAR Lazio contro questa decisione.

Il TAR Lazio, nella sentenza 2051/2025, ricostruisce la disciplina relativa ai diritti in capo agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria, facendo ricorso ad una suggestiva tripartizione:

1. Regola (articolo 36, comma 2, del Codice);
2. Eccezione alla regola (articolo 36, comma 3, del Codice);
3. Eccezione all’eccezione che fa riemergere la regola (articolo 35, comma 5, del Codice).

La regola prevede che ogni operatore classificatosi tra i primi cinque in graduatoria può accedere alle offerte degli altri quattro, garantendo in modo forte la trasparenza del procedimento, ma immediatamente dopo, l’eccezione offre un bilanciamento ispirato alla tutela del segreto tecnico e commerciale prevedendo che la STAZIONE APPALTANTE pubblica sulla piattaforma una versione delle offerte oscurata sulla base delle richieste di ogni operatore economico. Infine l’eccezione all’eccezione prevede che, in caso di esigenze di contenzioso e quindi a tutela del diritto alla difesa, l’operatore economico ha il diritto di accedere comunque alle versioni non oscurate.

Ovviamente tutto ruota intorno alla verifica che ci si trovi effettivamente davanti a segreti tecnici e commerciali e su questo la giurisprudenza non è univoca e si possono individuare un indirizzo interpretativo più rigido che richiede per l’oscuramento che l’operatore fornisca una motivazione adeguata e puntuale in riferimento alla disciplina della proprietà industriale, e un secondo indirizzo più aperto che tiene in considerazione il fatto che la partecipazione ad una procedura di gara sollecita di per sé la proposta di modelli rappresentativi del peculiare know-how dell’operatore economico e quindi richiede una prova alleggerita ricavabile anche “per relationem”.

Nella sentenza 2051/2025 il TAR Lazio fa propria la seconda interpretazione in virtù del particolare ambito merceologico della procedura caratterizzato da un forte livello di personalizzazione del servizio e quindi dall’esigenza di tutelare l’intero patrimonio di conoscenze e insieme il complessivo utilizzo strategico che di esse l’impresa intende effettuare, e di conseguenza accoglie il ricorso di ALFA riconoscendo il suo diritto a vedere oscurato tutto quanto evidenziato nell’offerta presentata in sede di partecipazione.

La STAZIONE APPALTANTE impugna la decisione del TAR Lazio che viene ribaltata dal Consiglio di Stato nella sentenza 8231/2025 nella quale si afferma che principio di trasparenza, tutelando interessi di natura pubblicistica, quali la concorrenza e del buon funzionamento del mercato trascende l’interesse di natura privatistica della tutela dell’attività dell’operatore economico. Di conseguenza l’operatore economico, consapevole che la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica lo espone a queste esigenze di tutela di interessi pubblicistici, deve individuare in modo chiaro e specifico il know-how che intende mantenere segreto e perché questo deve considerarsi idoneo a garantire la sua competitività nel mercato di riferimento e non si può in nessun modo postulare l’esistenza di specifici settori di mercato per i quali la nozione di “segreto” possa essere allargato. Le basi di questa interpretazione rigida vanno individuate non solo negli articoli 28 e 29 del d.lgs. n. 36 del 2023, ma anche negli articoli 21, 50 e 55 della Direttiva 2014/24/UE (art. 21, 50 e 55).

Sulla base della giurisprudenza del Consiglio di Stato stesse, la sentenza afferma che il know-how aziendale, per configurare effettivamente un segreto tecnico o commerciale deve essere applicabile ad una serie indeterminata di appalti, oggettivamente idoneo a differenziare il valore del servizio o della fornitura e di esserlo solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza e inoltre che l’oscuramento consentito dalla legge deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità e deve quindi riguardare solo le precise informazioni che costituiscono segreti tecnici e commerciali, tutti elementi non riscontrati nel caso della documentazione presentata da ALFA in sede di partecipazione alla procedura bandita dalla STAZIONE APPALTANTE.