Siamo sicuri che il Consiglio di Stato abbia davvero sdoganato l’avvalimento del possesso della certificazione di parità di genere? Qualche dubbio in merito.
La sentenza 5345/2025 del Consiglio di Stato, del 18 giugno 2025, ha provocato molti commenti per la chiarezza con cui ha affermato l’ammissibilità dell’avvalimento premiale per supplire al mancato possesso della certificazione della parità di genere. La questione era discussa perché la richiesta della certificazione della parità di genere è uno strumento finalizzato non tanto a migliorare l’esecuzione dell’appalto, quanto piuttosto a spingere le imprese a dotarsi di quella certificazione: se si ammette che chi ne è sprovvisto possa avvalersi della certificazione di un altro operatore economico l’intento della norma rischia di essere sterilizzato. Questo, forse, ha spinto la giurisprudenza a ritenere l’avvalimento non ammissibile (vedi TAR Napoli 3963/2025) pur in presenza di elementi formali che portavano a privilegiare una interpretazione favorevole (vedi TAR Firenze 1026/2025).
Il Consiglio di Stato, partendo dal presupposto che l’avvalimento, anche nella sua funzione premiale, è un istituto di origine euro unitaria con funzione pro-concorrenziale, destinato quindi ad estendere e non a comprimere la partecipazione potenziale degli operatori economici, ha affermato con chiarezza che nella sua applicazione i giudici nazionali sono tenuti a prediligere le soluzioni interpretative che ne assicurino il più vasto campo di applicazione e inoltre che la certificazione sulla parità di genere appartiene alla categoria delle certificazioni di qualità per le quali è pacificamente ammissibile l’avvalimento. Da questi presupposti l’affermazione molto chiara che le stazioni appaltanti non possono rifiutare l’avvalimento della certificazione sulla parità di genere.
Ma quindi, l’originario aggiudicatario, che era arrivato primo avendo presentato un contratto di avvalimento relativo alla certificazione della parità di genere ha trovato soddisfazione potendo stipulare il contratto? Ebbene NO, e questo è il punto forse trascurato nei commenti che hanno parlato di sdoganamento dell’avvalimento del possesso di questo tipo di certificazione.
Difatti il Consiglio di Stato è entrato nel merito di quel concreto contratto di avvalimento, e lo ha dichiarato nullo perché non contenendo l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico, aveva un oggetto non determinato né determinabile. Di conseguenza l’avvalimento, che aveva resistito alla contestazione sulla sua ammissibilità “teorica”, non ha resistito alla contestazione sulla sua “nullità” concreta, ed è caduto dando soddisfazione all’originario ricorrente classificatosi secondo in graduatoria.
Proprio su questo profilo della valutazione della concreta messa a disposizione delle risorse e delle capacità dell’ausiliaria a favore dell’operatore economico partecipante, è stato posto dal Consiglio di Stato il presidio dell’esigenza di garantire l’obiettivo del legislatore di promuovere la parità di genere nel settore delle commesse pubbliche. Il contratto di avvalimento “premiale” relativo alla certificazione di genere, per evitare di mascherare un’operazione meramente formale, deve individuare le risorse umane e materiali, i protocolli organizzativi ed i piani aziendali, espressione del know how specifico attestato dalla certificazione.
Non sarà facile, per gli operatori economici, che vorranno presentare un contratto di avvalimento della certificazione della parità di genere, produrre un contratto in grado di superare un vaglio di questo tipo, ed è per questo che a mio avviso non ci troviamo davanti ad uno sdoganamento. Più semplicemente, mi sembra che la giurisprudenza abbia ancora una volta abbracciato una interpretazione delle norme che non porti a divieti “generali ed astratti” ma che solleciti una verifica “in concreto” del rispetto effettivo delle norme e dei principi del Codice dei Contratti.